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第二，宪法适用的法律性。

在美国，其禁令的发布也确立类似的衡量原则：适用禁令给被告带来的不利要小于不适用禁令给原告带来的不利。给付诉讼系基于公法上之原因，请求行政法院命令对为一定作为、不作为或容忍给付之诉讼，以积极实现其请求权或消极排除违法状况。

而在某个公告行为中，可能其名誉权受到了侵害。[5]可见，构建暂时性权利保护制度和预防性权利保护制度对于充分有效而无漏洞地保护相对人权利是必须且势在必行的。[26]在德国法上也有类似的判例，申请人请求禁止政府在距其家门很近的地方摆放垃圾桶，而诉讼中，政府提出经过对该地区所需垃圾桶数量的统计和合理位置的测算，该位置是必须的。结果，预防性确认之诉十分普遍地被用于制止几乎所有行为、变更和不利影响—且不依赖于具体的法律形式。那么，禁止判决这种具有防患于未然功效的新型判决的引入，在我国是否具有理论和现实基础，有哪些现有的制度模式可供参考，具体应当如何操作？本文拟在行政诉讼法典修改之际，对上述问题作出回应。

2．包括内部行政行为、制定规范行为在内的行政行为。今天，普通法中仍存在禁令，但是主要是在程序意义上使用，多用于确定案件管辖、进行案件移送等具有司法性质的行为。[12]（三）阿列克西的原则理论德国学者罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）是德沃金原则理论在德国的批判性继承者。

由此根据冲突法则，联邦主义原则在更广泛的整体利益这个条件下优先于民主原则，所以民主原则必须退让，其法效果就是第二重组法案合宪，驳回巴登州政府的违宪主张。相对于第一性规则的不确定性缺陷而有承认规则，相对于第一性规则的静态性缺陷而有改变规则，相对于第一性规则的无效性缺陷而有审判规则。这里仍以前述西难重组案为例加以说明。但宪法规则的适用有可能因应时代环境的变迁或特定事件的需要而发生某种变化，这种变化或者是通过修宪法来完成，或者是宪法规则在适用时被人们赋予了新的含义来完成，这都有可能导致宪法规则背离宪法原则的情况出现。

的确，民主原则并不要求各州议会的任期不得超过四年，或不能因为重要原因而延长。[30]由于原则与规则都有缺陷，即规则虽然具有严格拘束性，但在不存在相关规则的情况下就会出现法律漏洞，而原则虽然具有开放性，但欠缺安定性。

原则解释法作为一种宪法解释方法，必须处理好宪法原则与宪法规则的关系和宪法原则与宪法原则的关系，前者除了进行强度上的比较外，还须从事形式原则上的衡量。但与美国联邦最高法院审理马伯里案时所处地位不同的是，德国联邦宪法法院在西南重组案中无须对《基本法》作出创造性解释。[21]他在另一著作《自由的法》中持与此一致的立场，他说，根据道德解读，美国宪法条文必须从所用语言本身描述的本质来理解，它们涉及抽象的道德原则并以这些原则作为参照来限制政府的权力。人民必须在原则上自己决定其基本秩序，乃是民主原则的必然含义。

不过原则的这种变化不只是德沃金说的那种重要性强弱的变化。联邦政府保障各州的宪政秩序与此政治秩序相一致。[33]值得注意的是，阿列克西的衡量法则的最终目的在于使对相互冲突的原则的衡量具有合理性，这种合理性来源于对原则的优先关系进行充分的说理论证，而这又有赖于极佳化原则这一任务的实现。在民主国家，一州人民具有自决权利。

这样，假使法制统一原则要在个案中优先于民族区域自治原则，除了在内容上要强过民族区域自治原则，其强度还必须足以排除支持民族区域自治原则的形式原则，否则，即使法制统一原则在内容上强过民族区域自治原则，也不能无条件地优先于后一原则。[30][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。

舒国滢教授写道，假如我们仅在事实维度来思考原则的位序，那么有待通过规范裁剪的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准，毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。虽然宪法规范具有抽象性和概括性特征，但社会生活的多样性及其发展变迁的快速性使得宪法规范也不可能将一切事件囊括于宪法规则之中，宪法的开放性特征是通过宪法的原则性规范来体现的。

[美]罗纳德?德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第217页。虽然已有个别学者意识到原则解释法这一问题，但他们缺乏对这种解释方法的深入探讨。它涉及到原则理论的一些重要问题，如宪法原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。作为联邦的州成员，巴登州并不自主或独立，而是联邦的一部分，其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。只有两者同时承受某些限制，它们才能达成调和。[15]参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第18-20页。

见戚渊、郑永流、舒国滢、朱庆育：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第195页。[28]也就是说，原则P1要优先于原则P2，它不仅在内容上要强过原则P2，而且其强到必须强到足以排除支持原则P2的形式原则。

其专门针对衡量的独特论证是：对于联邦领土的重组案件，问题的形式决定：为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制，这就是说，联邦全体人民的整体利益的重要性大于巴登州一州人民的自决权利益，因此巴登州一州的民主权利须让位于作为一个整体的联邦的利益。[17]参见凯斯?R?孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第226-227页。

（二）宪法原则与宪法原则的冲突这个问题就是指在原则解释法中，当出现宪法原则与宪法原则相冲突时应该优先适用哪一原则？有人试图通过对原则排序的办法来解决这一问题，但正如舒国滢教授所说的那样，无论是通过事实维度还是通过规范维度来为原则排序，都难以真正解决问题，且人为地为原则确定自始先后高低的位序，还可能导致价值专制。从理论上来讲，例外是可以被穷尽的，因此必须将所有例外都加以补充说明，补充得越多，这条规则的表述就越准确。

[5]美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，创造性地建立了联邦最高法院的司法审查制度。我国一些学者对这一问题的看法不一致，如有学者认为，宪法原则以两种形式体现出来，一是具体规定在宪法典的明文规定之中，二是没有明确规定在宪法典之中，这种宪法原则主要通过宪法解释或在具体的宪法判断过程中得到说明和解释。因为在《基本法》产生之时，司法审查制度早已在大洋彼岸确立，且联邦《基本法》第93条明确规定了联邦宪法法院的司法审查权。第一性规则规范人们的行为，为人们设定义务。

联邦宪法法院在审理第二重组法案时，涉及处理联邦主义原则与民主原则的冲突。衡量的任务在于极佳化原则的使用，即根据法律和事实可能性尽可能地实现原则的内容，因此衡量也符合常被强调的宪法解释的实践的和谐原则。

阿列克西认为，在具体案件中若涉及规范冲突时，原则P1虽然可被强度较高的原则P2所超越，然而如果相冲突的是原则P1与支持该规则的原则P2，即使原则P1比原则P2强度高，也不能无条件地推论出原则P1应优先适用的结论，因为原则P1除了必须与支持该规则的原则P2相衡量外，还须与一些形式原则相衡量，如通过正当权威所制定的规则必须遵守、不得无理由地偏离素来就有的法律实务等形式原则。如果未经州选民的同意即组织了被州宪所定期的选举，那么联邦政府就侵犯了公民在民主国家的基本权利（即基本法第28条所保护的选举权）。

这种延长需要通过特殊立法，而联邦无权通过这类法律。因此，根据基本法的民主原则，第一重组法案规定延长议会任期就侵犯了公民在民主国家的选举权，这就意味着它与基本法的民主原则不相符，因而是无效的。

它要求法官在面临新的案件时实施这些原则以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。《基本法》规定，民主不仅要求议会控制政府，而且禁止以任何违宪手段，去消除或破坏选民的选举权。这种要求在宪法解释中也是适用的，即一般而言应当在穷尽宪法规则之后，方能适用宪法原则。德国联邦《基本法》第29条和第118条都规定了联邦政府有权立法以对联邦领土进行重新调整。

[7]比如诚实信用原则，相对于其他的民法规定，该原则的内容比较抽象，也可说比较空泛，单从该原则很难得出具体案例的判断标准。[22]德沃金要求法官发现隐藏于宪法整体中的道德原则，并将这些原则付诸实践。

根据冲突法则理论，在具体个案中，两个原则经过法益衡量之后可以得出一个具体的规则，此规则可以在该案中用来涵摄案件事实以得出法律效果。这种区别表现在两个原则或两个规则相冲突时的不同处理方式上。

[24]本文认为，宪法原则具有重要的功能。德沃金的原则理论是通过区分原则与规则在适用上的几个差异来论述的。